1 – SÍNTESE HISTÓRICA
A idéia do uso do cartão de crédito (não ainda de plástico, como os de hoje) teve origem nos Estados Unidos, nos anos 20 do século passado, começando pelos postos de gasolina e hotéis e restringindo-se àqueles clientes conhecidos e fiéis, para substituir a venda a crédito (fiado).
Foi no início dos anos 1950 que o Diners Club (empresa americana até então não integrante do sistema bancário) aperfeiçoou o processo, criando o primeiro cartão de crédito moderno, aceito inicialmente em apenas 27 restaurantes. Era confeccionado em papel-cartão, continha o nome do associado e o rol dos estabelecimentos filiados. Em 1955 foi adotado o primeiro modelo de plástico que logo após se disseminou com bastante rapidez. No ano de 1958, outros empresários americanos, atraídos para o excelente nicho de mercado, criaram a American Express e lançaram um novo cartão, com grande aceitação.
Como invariavelmente ocorre no mundo capitalista, na década seguinte os bancos perceberam o grande sucesso da Diners Club e da American Express e concluíram que estavam perdendo grande fatia do mercado para essas instituições. Em razão disso, o Bank of America criou e passou a comercializar o seu cartão, denominando-o de BankAmericard, nome que foi trocado para Visa em 1977.
Apoiado pelo grande banco, na última década do Século XX o Visa tornou-se o maior cartão com circulação mundial, com aceitação por mais de 12 milhões de estabelecimentos.
Expandindo-se o uso dos cartões de crédito e de débito em espiral geométrica, a cada dia que passa constata-se que mais e mais o uso de moedas e cédulas vem sendo substituído por esse chamado dinheiro de plástico para a compra (à vista ou a prazo) de bens e serviços.
Atualmente, o sucesso é tão grande que há cartões negociados por administradoras e também por bancos e até por outros estabelecimentos comerciais ou de prestação de serviços que por natureza não integram o sistema financeiro nacional (exemplos: cartões telefônicos, de magazines, de supermercados, etc.).
Valioso registrar que esses cartões não são dinheiro real, porquanto simplesmente permitem perfectibilizar de modo simples o reconhecimento (ou o pagamento) da dívida (à vista ou a prazo) por parte do consumidor, ou o saque de quantias em caixas eletrônicas.
2 – O SISTEMA DOS CARTÕES NO BRASIL
VISUALIZAÇÃO DO SISTEMA
VISUALIZAÇÃO DE COMO SE PROCESSAM AS COMPRAS FEITAS PELOS USUÁRIOS E COMO OCORREM OS DESCONTOS DA COMISSÃO (SERVIÇO PRESTADO) PELO SISTEMA
PARTICIPANTES DO SISTEMA DE CARTÕES
Integram o chamado SISTEMA DOSCARTÕES, no Brasil:
ADMINISTRADORA
empresa responsável pelas operações realizadas pela maquininha de sua marca, através da qual são processadas as vendas feitas através de cartões das várias BANDEIRAS. É quem credita ao TOMADOR (contratante da maquininha) os valores líquidos de suas vendas, debitando-lhe uma denominada COMISSÃO pelo serviço de COBRANÇA prestado pelo sistema.
BANDEIRA
empresa responsável pela captação dos USUÁRIOS, cedendo o direito de utilização dos seus cartões às ADMINISTRADORAS, que lhe pagam royalties pela utilização da rede e respectiva tecnologia. É quem cobra dos USUÁRIOS o valor das compras e repassa o resultado ao sistema.
USUÁRIO
pessoa física/jurídica titular da tarjeta que, mediante o pagamento de TARIFA anual, recebe um limite garantido pela BANDEIRA para comprar fiado, pagar compras à vista ou sacar dinheiro a débito de sua conta corrente bancária.
TOMADOR DO SERVIÇO
pessoa física/jurídica que contrata com a ADMINISTRADORA o USO DA MAQUININHA de sua marca para poder vender fiado. É quem arca com o débito de uma COMISSÃO (descontada na sua fatura e que corresponde ao valor do serviço prestado ao USUÁRIO).
SERVIÇOS TRIBUTADOS PELO ISS
São os seguintes os serviços tipificados na Lista Anexa à Lei Complementar n˚ 116/2003, prestados pelo sistema:
- SERVIÇO DE PERMISSÃO DE USO (TARIFA), que é cobrado anualmente dos USUÁRIOS (pela permissão do uso da sua tarjeta, garantindo seu poder de compra);
- SERVIÇO DE ADMINISTRAÇÃO, que é gerado e cobrado quando dos repasses das ADMINISTRADORAS às BANDEIRAS, na sua sede jurídica;
- SERVIÇO DE COBRANÇA (COMISSÃO), que é cobrado (por débito nas faturas mensais) aos operadores das maquininhas (TOMADORES), remunerando as administradoras (e as demais organizações que integram o SISTEMA) pelas atividades combinadas nos diversos contratos.
Importa considerar que a utilização das palavras COMISSÃO ou TARIFA ao invés de SERVIÇO é indiferente para o direito, em face do § 4º do artigo 1º da LC 116/2003.
TIPICIDADE DA TRIBUTAÇÃO
Este diagrama mostra o enquadramento dos serviços prestados na Lei Complementar n˚ 116/2003 e em que locais eles ocorrem, para efeito de recolhimento do ISS gerado:
| SERVIÇO TRIBUTÁVEL | FAVORECIDO | LISTA DE SERVIÇOS DA LC 116/2003 |
| ADMINISTRAÇÃO | MUNICÍPIO DA SEDE DA BANDEIRA | 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres |
| COBRANÇA DE CONTA ALHEIA | MUNICÍPIO ONDE ESTÁ O TOMADOR (MAQUININHA) | 15.10 – Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros (…) |
| ANUIDADE | MUNICÍPIO DO DOMICÍLIO DO USUÁRIO DO CARTÃO | 15.14 – Fornecimento, emissão, reemissão, renovação e manutenção de cartão magnético, cartão de crédito, cartão de débito (…) |
IDENTIFICAÇÃO DA DEVEDORA DO ISS (SUJEITO PASSIVO)
A devedora do ISS gerado pelo pagamento do serviço prestado ao TOMADOR (vendedor através da maquininha) é a ADMINISTRADORA, uma vez que esta é a empresa que emite a fatura mensal onde debita seu crédito.
Para efeitos de crédito tributário e sua exigência, desinteressa ao sujeito ativo se quem cobra o serviço tributado dividirá ou não tal valor com as outras organizações que operam no sistema.
ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS DE CARTÕES NA LC 116/2003
As empresas que compõem o sistema de cartões são prestadoras de serviço e estão sujeitas à regulamentação baixada pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 4º e 10 da Lei 4.595, de 1964, e da Lei 12.865, de 2013.
3 – LOCAL DO PAGAMENTO DO ISS
PROLEGÔMENOS
Estes são os dois dispositivos da Lei Complementar n˚ 116/2003 que se aplicam à hipótese:
Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do ESTABELECIMENTO PRESTADOR ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (…)
Art. 4o Considera-se ESTABELECIMENTO PRESTADOR o LOCAL onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
DEVERAS IMPORTANTE OBSERVAR QUE OS DOIS TEXTOS FALAM EM ESTABELECIMENTO PRESTADOR e não em ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR
CONCLUSÃO ÓBVIA:
A LEGISLAÇÃO DO ISS (imposto que envolve apenas a força física ou mental humana e onde os equipamentos são meros meios da prestação) NÃO EXIGE A PRESENÇA DE PAREDES, TELHADO E MOBILIÁRIO PARA CARACTERIZAR A EXISTÊNCIA DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR, POSTO QUE O LOCAL FÍSICO SÓ É NECESSÁRIO E OBRIGATÓRIO PARA TRIBUTO EM QUE LHE SEJA INERENTE A EXISTÊNCIA DE ESTOQUES (IPI E ICMS).
ABERRAÇÃO JURÍDICA:
Tal exceção é fruto da má redação da regra legal, permitindo que seja muito bem utilizada para sonegadores montarem sedes VIRTUAIS em paraísos fiscais e alegarem a falta de sede física nos locais onde realmente prestam os serviços aos TOMADORES (cuja presença é que identifica o local da prestação).
É valioso referir que as razões de esperteza que justificam o registro de sedes VIRTUAIS em paraísos fiscais são: alíquotas ínfimas; e impossibilidade da conferência da receita por parte do município arrecadante, por falta de poderes fiscais extraterritoriais.
Resplandece nítida, portanto, a aberração jurídica causada pela má redação da lei: incentiva a existência de paraísos fiscais que podem ganhar sem qualquer esforço o ISS, mas que não têm permissão constitucional para auditar as operações de prestação de serviço fora de suas fronteiras, auferindo desse modo absurdas receitas sem poder conferir se está correta (ou não) a esmola do benemérito.
DEFINIÇÕES E DEDUÇÕES DECORRENTES DOS DOIS TEXTOS LEGAIS
| UNIDADE ECONÔMICA | HARD | PREDOMINAM OS EQUIPAMENTOS NA PRESTAÇÃO |
| maquininha de cartões, oficina mecânica, instaladora, obra civil, transportadora, elaboração de móveis sob encomenda, gráfica, etc. | ||
| UNIDADE PROFISSIONAL | SOFT | PREDOMINA A INTELIGÊNCIA HUMANA NA PRESTAÇÃO |
| consultório médico, estúdio de advogado, atelier de arquiteto, organização de contabilidade, desenvolvimento de sistemas, etc. |
4 – A EVENTUAL DERRUBADA DA LIMINAR DO STF NÃO RESULTARÁ NA POSSIBILIDADE DE BUSCAR O ISS INCIDENTE NA ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES
Vale relembrar — por se tratar de detalhe fundamental — que o serviço prestado aos TOMADORES locais (locatários das maquininhas) não é o de ADMINISTRAÇÃO e sim o de COBRANÇA DE CONTAS DE TERCEIROS, previsto no subitem 15.10 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n˚ 116/2003:
15.10 – Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros (…)
A prática tem mostrado, infelizmente, que a ausência da palavra CARTÃO nesse item 15.10 confunde desatentos. Sucede, no entanto, que tal circunstância não altera a essência do serviço que é prestado pelas empresas do sistema aos que vendem através das maquininhas.
É por demais evidente que a palavra CARTÃO no dispositivo é despicienda, porque a cobrança ali referida é de qualquer crédito (de duplicatas, de notas promissórias, etc., inclusive de CONTAS decorrentes de VENDAS DE MERCADORIAS e SERVIÇOS).
Raciocinando pela cabeça dos que defendem o entendimento equivocado, poder-se-ia concluir que, com base no item 15.10, não se poderia exigir o ISS sobre o serviço de cobrança de DUPLICATAS porque nele não está escrita tal palavra, o que efetivamente seria uma tolice.
Nada obstante toda essa elucubração— infelizmente necessária para conferir força à tese em pauta —, o fato real é que o serviço previsto no item 15.10 não foi nem continua afetado pela liminar concedida pelo Ministro Alexanxdre de Moraes (STF), conforme se demonstrará adiante.
Para esse desiderato, impõe-se trazer a lume, primeiramente, a parte que interessa da Lei Complementar n˚ 157/2016 que veio a ter a eficácia suspensa:
LEI COMPLEMENTAR Nº 157, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2016
Art. 1o A Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
XXIV – do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01[1];
Conhecida a legislação afetada, cabe, secundariamente, reproduzir o conteúdo da liminar concedida (também na parte que interessa):
[1] 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.835/DF
RELATOR: MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES
REQUERENTE: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO – CONSIF (E OUTROS)
DECISÃO (23/03/2018)
Diante do exposto:
Com fundamento no art. 10, § 3˚, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR pleiteada, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia do artigo 1˚ da Lei Complementar 157/2016, na parte que modificou o art. 3˚, XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3˚ e 4˚ do art. 6˚ da Lei Complementar 116/2003; bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda a legislação local editada para sua direta complementação.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Com arrimo nos textos reproduzidos, salta aos olhos que está com a eficácia suspensa apenas o dispositivo que diz respeito ao serviço de ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES (SUBITEM 15.01), e não o serviço de COBRANÇA DE CONTA DE TERCEIROS (SUBITEM 15.10), o que escancara a óbvia conclusão de que nada obsta venham os municípios a autuar as administradoras pela prestação do serviço que efetivamente realizam nos seus territórios, pena de renúncia de receita.
Mas há uma outra relevantíssima situação que igualmente deve ser registrada. Ela diz respeito ao seguinte:
a derrubada da liminar concedida pelo Ministro do STF, caso algum dia ocorra, produzirá uma Vitória de Pirro[1], porque continuarão os municípios impedidos de cobrar o ISS na suposição equivocada de que o serviço prestado pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES é o de ADMINISTRAÇÃO.
E a razão é curial: o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (que tem efeito vinculante), já afirmou que NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE ISS no serviço de ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES.
Por todos esses aspectos técnicos relevantes, resulta claro que, mesmo venha a ser derrubada a liminar do STF, continuarão os entes municipais impedidos de buscar a sonegação do ISS perpetrado pelas administradoras utilizando para tanto o serviço ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES (subitem 15.01), pois é exatamente isto que está no REsp 1170222/RJ, julgado no dia 15/03/2011 pela Primeira Turma e publicado no DJe em 24/03/2011:
[1] Vitória de Pirro: expressão usada para se referir a uma vitória obtida a alto preço, mas potencialmente acarretadora de prejuízos irreparáveis.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA. LOCAL DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MATÉRIA DECIDIDA NO RESP 1.117.121/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C, DO CPC. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA QUE NÃO SE VERIFICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Caso em que o Tribunal a quo entendeu que a competência para a cobrança do ISSQN é do local da prestação dos serviços e que mesmo sem previsão expressa da incidência de tal imposto sobre administração de cartão de crédito, no período compreendido entre julho de 1992 e janeiro de 1996, o serviço devia ser tributado com base na interpretação extensiva ao item 43 da Lista de Serviços do Decreto-Lei 406/68, que dispunha sobre incidência de ISSQN sobre “administração de bens e negócios de terceiros e de consórcios”.
2. A violação do art. 535 do CPC não se configura quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e motivada sobre a questão posta nos autos.
3. Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISSQN é o do local da prestação dos serviços em que se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. (REsp 1.117.121/SP, Primeira Seção, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC).
4. A jurisprudência desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.234/PR, da relatoria da Min. Eliana Calmon, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao DL n. 406/68, para efeito de incidência de ISSQN, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. Nesse contexto, o deslinde da presente controvérsia reside em saber, mediante interpretação do citado item da lista anexa, se a administração de serviços de cartão de crédito possui identidade com “administração de bens e negócios de terceiros e de consórcios”, a fim de fazer incidir ISSQN.
5. A doutrina especializada entende que a expressão “administração de cartão de crédito” designa a atividade que tem por cerne assegurar ou garantir crédito, dentro de limites previamente definidos, às pessoas que se associam às empresas do gênero, para aquisição de mercadorias ou serviços, mediante a simples apresentação de um cartão próprio, aos fornecedores desses bens, que a ela sejam filiados (RONCAGLIA, Marcelo Marques. Tributação no Sistema de Cartões de Crédito. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 132).
6. Com efeito, consistindo a atividade desempenhada pela administradora de cartão de crédito em assumir perante o comerciante ou prestador de serviço o compromisso de honrar o pagamento dos produtos ou serviços adquiridos por seu cliente, bem como em garantir crédito aos seus associados, mediante remuneração, não há que se falar em interpretação extensiva para enquadrá-la no conceito de administração de bens ou negócios de terceiros, afastando-se, assim, a incidência do ISSQN. Precedente: REsp 439.432/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 18/8/2006.
7. Recurso especial provido.
5 – CONCLUSÕES
Por todo o exposto, pode-se concluir que:
- Por decorrer da FORÇA HUMANA, a exigência do ISS sobre a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS não exige a presença de INSTALAÇÃO FÍSICA onde acontece o fato gerador (apenas alvará de FUNCIONAMENTO, não de localização, e inscrição na Fazenda Municipal), ao contrário do ICMS e do IPI que têm nos estoques uma condição que obriga a existência de local visível.
- A prestação de serviços de MODO CLANDESTINO (IRREGULAR), sem inscrição na Fazenda Municipal e alvará, não descaracteriza a presença de ESTABELECIMENTO PRESTADOR VIRTUAL (que sempre fica onde está o TOMADOR e não em paraísos fiscais), apenas o qualifica de IRREGULAR.
- A Fazenda Pública está autorizada pela legislação a inscrever de ofício os prestadores de serviço flagrados operando de modo CLANDESTINO (VIRTUAL) em seu território e, por consequência, lhes exigir o cumprimento de obrigações acessórias (informações periódicas) e principal (pagamento do ISS gerado).
- A maquininha de cartões é o estabelecimento denominado de UNIDADE ECONÔMICA pelo artigo 4˚ da LC 116/2003. Ela é a ferramenta do PRESTADOR que identifica o domicílio do TOMADOR.
- A presença de ESTABELECIMENTO VIRTUAL, IRREGULAR, SEM INSCRIÇÃO, no território, não pode beneficiar o infrator, com o deslocamento do local da arrecadação para o paraíso fiscal (alíquotas menores e sem fiscalização possível), o DOMICÍLIO DA PRESTADORA, pois é a presença do TOMADOR que marca o DOMICÍLIO DA PRESTAÇÃO para pagamento do ISS.
- Considerar como válida e eficaz a sofismática e absurda regra da FALTA DE ESTABELECIMENTO (art. 3˚) para deslocar o PAGAMENTO para o paraíso fiscal equivaleria a se admitir que algum ambulante pudesse vender mercadorias em MACAPÁ/AP e, flagrado, viesse a ter aceito, por magistrado distraído, como tese de sua defesa, o argumento de que não deve o ICMS no Amapá por ter seu estabelecimento uma sede regular em BARUERI/SP.
- O serviço prestado pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES aos TOMADORES (de quem cobra por débito nas faturas o serviço prestado com o nome de COMISSÃO) não é o de ADMINISTRAÇÃO e sim o de COBRANÇA DE CONTA DE TERCEIROS.
- O serviço de COBRANÇA DE CONTA DE TERCEIROS não está afetado pela liminar do STF, de março de 2018, podendo servir de base para a exigência do ISS das empresas que emitem as faturas mensais de cartões contra os TOMADORES locais.
